案情简介：
2018年至2019年期间，甲在A区向人在境外的乙（身份不清，在逃）及其朋友处代理皇冠赌球平台信用盘用于自己赌球。在2020年1月份左右，甲将该平台信用额度为30万的信用盘提供给丙、丁用于接受他人投注进行网络赌球。直至2021年4月份，甲提供给丙、丁的信用盘总有效投注金额在150万元以上。
案发后，A区侦查机关以甲、丙、丁涉嫌开设赌场罪对其等人执行刑事拘留，并在之后依法执行逮捕。
在当事人丁被逮捕的22天后，受其家属的委托，由我担任其一审阶段的辩护人。错过所谓的“黄金37天”，逮捕后的这个阶段，对于变更强制措施为“取保候审”的可能性，我想，很多律师深有体会。所以，委托之前，就和家属明确，已经逮捕，意味着初步的证据体系肯定对我们不利，做好可能无法取保的心理准备是调整心态的第一步。刑事案件，大多都是一起“持久战”。
为什么和家属强调这一点？
因为太明白家属在律师身上所付诸的期待。这种期待往往比办案本身的压力大得多。当然，我也知道这种时候律师的承诺，固然会让成案容易得多，但它会让自己套上更重的枷锁。
“丑话说前头”，为双方之后的合作奠定了良好的基础。
在会见的过程中，发现案件定性存在争议。因此，在会见后的第一时间，以提交“委托手续”的名义与经办检察官进行了初步的交流，及时了解当时批捕的原因以及经办人对案件定性的看法，并口头表达了案件定性存在争议的情况。通过此次交流，意识到公诉机关之所以批捕，侦查机关的意见起到了十分重要的作用，也了解到了侦查机关的顾虑。
“对症下药”，方能有效。
所以，撰写书面辩护意见，争取与侦查机关交流，成为第一要务。
终于，经过交流，侦查机关经办人表示可以考虑取保候审，但行为人已被执行逮捕，是否变更，最终还要由公诉机关来决定。
但，这就是我想要的答复。因此，在打消顾虑后，第一时间向公诉机关递交了羁押必要性审查意见申请书，并将与侦查机关经办人交流的情况向经办检察官进行了反馈。
经过充分交流，经办检察官表示会慎重考虑。
取保一年后，该案最后以涉嫌赌博罪移送A区人民法院起诉，最后当事人以赌博罪被法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。
争议焦点
行为人仅利用获取的赌博网站的账号和密码组织、招引他人在该账号内投注，能否构成“代理型”开设赌场？
行为人丁没有建立赌博网站，仅以营利为目的，通过他人掌握的赌博网站的网址、账户、密码等信息，组织赌客进行网络赌博活动，其行为不属于为赌博网站担任代理，不符合刑法规定的开设赌场罪犯罪要件，符合聚众赌博的犯罪特征，应以赌博罪来定性更为适宜：
根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第一条的规定，利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：（一）建立赌博网站并接受投注的；（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；（四）参与赌博网站利润分成的。
而行为人丁的行为不符合“开设赌场罪”的构罪要件：
1.行为人丁未建立赌博网站，其所用投注网站系从他人处获得。
2.行为人丁的行为不符合“代理”的规定。关于网站代理的认定，《意见》第三条第五款规定，有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理。而现有证据无法证明行为人丁在赌博网站上的账号设置有下级账号，账号及密码由丙、丁掌握，参赌人员仅是告知自己要投注的情况，且投注过程也是由丙、丁代为完成。
可见，在没有证据证明行为人在赌博网站账号设置有下级账号的情况下，不应认定其等人的行为属于“为赌博网站担任代理”。
3.行为人丁等人没有参与赌博网站的利润分成。对于赌博网站给予的返水，并非是赌博网站后台管理者给予的利润分配，即行为人丁等人不是赌博网站的股东，不参与网站的利润分配，涉及的“返水”系网站对于网站会员参与投注的激励机制。
综上，行为人丁没有建立赌博网站，也没有为赌博网站担任代理，其仅以营利为目的，通过利用掌握的赌博网站的网址、账户、密码等信息，组织多人进行网络赌博活动，符合刑法规定的“聚众赌博”的构罪要件，故应认定其行为构成赌博罪。
办案心得
对于案件办理，律师专业度的重要性，不言而喻。然在过程中，与经办人员的交流、沟通同样重要。
案件的争议点在哪里？办案机关的顾虑点在哪里？哪些方面是律师可以争取的方向……
只有解决这些问题，案件才有变化的可能性。
作者简介
张莹莹
浙江天讼律师事务所副主任、刑事部主任
台州市律师协会副秘书长
联系方式：15057601068
1.2021年度获省律协通报表扬；
2.被评为2020年度、2021年度椒江区“法律服务工作先进个人”；
3.台州第二届检律论辩大赛优秀辩手称号；
4.台州第三届检律论辩大赛十佳辩手；
5.台州第三届检律论辩大赛团体二等奖；
6.黄岩区首届检律论辩大赛优秀辩手；
7.黄岩区青年辩论赛十佳辩手；
8.椒江工会“八五”普法“职工说法“辩论赛季军；
9.《禁止重复评价原则在刑事辩护实务中的适用探析——以交通肇事罪禁止重复评价原则为例》一文获得台州市律师理论与实务研讨会论文比赛一等奖、第七届浙江省律师论坛论文二等奖
10.《以“正当法律程序”原则为逻辑起点构筑企业家刑事法律风险的防火墙——关于一起行刑交叉案件的思考》一文获得台州市律师协会优秀论文研讨会一等奖、第八届浙江律师论坛二等奖
11.《限制加重原则下的“隐形估堆量刑”——浅析<刑法>第六十九条中的“酌情”的考量因素》一文获得台州市律师协会优秀论文研讨会二等奖
12.《论保障企业复工复产背景下地方性合规规范的构建》一文获得台州市律师理论与实务研讨会论文比赛二等奖
13.《重大公共卫生事件的刑法规制——以新冠疫情重大公共卫生事件为视角》一文获得台州市律师理论与实务研讨会论文比赛二等奖
