写本文的初衷，系因笔者参与经办的一起企业涉嫌虚开增值税专用发票案件所引起。
在办理该案的过程中，除了与公检法的交流之外，笔者还分别与稽查局检查岗、审理岗以及执行岗的相关经办人员进行多次地交流，在此基础之上，形成本文。
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行政法与刑法之间的关系
行政法与刑法虽系属不同的部门法，但二者并非泾渭分明。更准确来说，在某种程度上，二者之间系包含与被包含的关系，即当一行为触犯行政法达到一定程度时，构成刑事犯罪。或者，也可以用量变产生质变来理解（以税收为例：根据《中华人民共和国税收征收管理法》的相关规定，其明确表示税务机关可对纳税人的某些行为予以追缴税款、滞纳金，并处罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任）。
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问题的提出
以虚开增值税专用发票为例，此类案件在一般情况下，被告单位或者被告人想要在量刑上获得从轻处罚，则必须要在法院判决之前，去税务机关补缴相关税款、缴纳相对应的滞纳金以及罚款，而后法院在此基础之上，在量刑时可对被告单位或者被告人予以从轻处罚。这也是司法实践中出现的最多的一种情况，即“先罚后刑”。但该情况系行政机关已对行为人作出行政处罚之后，再移送司法机关追究其相应的刑事责任。
假设行政机关在未对行为人作出行政处罚的情况下，案件就已经移送公安机关立案侦查，即进入相关司法程序的情况下，此时，案件应当如何处理？行政机关可否继续就针对同一行为作出行政处罚？
要解决上述问题，就必须厘清行政处罚与刑罚交叉问题的适用规则，这也是本文所要探讨的重点。
在查阅大量资料以及搜索相关的判例之后，笔者认为，在案件已经进入司法程序的情况下，行政机关如在之前未作出相关行政处罚的，之后不宜就同一行为继续作出行政处罚，需等到相关司法机关作出相对应的处理决定之后，再决定是否给予行政处罚，且除行政处罚中特有的资格罚之外，同质处罚不宜重复适用。
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行政处罚与刑罚竞合的适用规则
依据一：
●案例：
《枣庄永帮橡胶有限公司诉山东省枣庄市税务局税务行政处罚案》（注：选自《中国行政审判指导案例》第十四号案例）
●案情：
2004年8月20日，市国税局向橡胶公司发出《调取账簿资料通知书》、《税务检查通知书》，调取橡胶公司2002年1月1日至20O3年12月31日期间内的账簿、凭证及其他纳税资料，对橡胶公司该期间内涉税情况进行检查。同年9月14日，市国税局将案件移送公安机关立案侦查。9月22日，被告将账册退还，同时公安机关调走账册。2004年10月28 日市国税局在将案件移送公安机关后，又以橡胶公司涉嫌偷税立案。2005年7月18 日市国税局作出《税务处理决定》，责令原告补缴税款5203425.33元;7月22 日，市国税局又作出《税务处罚决定》，认定橡胶公司行为已构成偷税，依照《中华人民共和国税收征收管理法》第六十三条第一款之规定，决定处罚款5203425.33 元。
橡胶公司对处罚不服，申请山东省国家税务局复议，山东省国家税务局经复议维持该处罚决定。2004年9月15 日，橡胶公司总经理宗克永因涉嫌虚开增值税专用发票罪被枣庄市公安局刑事拘留，10月22 日逮捕。12 月31 日橡胶公司法定代表人孙龙被逮捕。
2005 年10月19 日山东省人民检察院济南铁路运输分院决定对孙龙不起诉。2006 年1月4日，济南铁路运输中级法院作出刑事判决，以虚开增值税专用发票罪，判处橡胶公司罚金15O万元，判处公司总经理宗克永有期徒刑十年。
为方便大家更好的记忆，笔者将案件重要的几个时间点进行了整理，具体如下图所示：
●一审判决：
被告在将案件移送公安机关后又对原告作出行政处罚，违反前述规定，属程序违法、适用法律错误。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第 (二)项第2目、第3目的规定，判决撤销被告市国税局于2005年7月22日作出的枣国税罚字【2005】第002号《税务行政处罚决定书》。
由此可见，行政机关将案件移送司法机关追究刑事责任后一般不宜再对行政相对人作出行政处罚。
依据二：
根据上述规定可知，税务机关在案件移送公安机关立案侦查之前，已经作出相应行政处罚的，相对应的行政拘留依法应折抵相应刑期；相对应的罚款，依法应当折抵相应罚金。税务机关在案件移送公安机关立案侦查之后，原则上不得作出行政处罚决定，需等到公安机关决定不予立案或者撤销案件、人民检察院作出不起诉决定、人民法院作出无罪判决或者免予刑事处罚后，再决定是否给予行政处罚。
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总结
综合上文：
当行政处罚与刑罚相竞合时，原则上应当采用刑事优先原则，但为保证国家机关的公信力，在案件进入司法程序之前，行政机关已经作出行政处罚的，该处罚决定有效，继续执行，且在后续相应的罚金、刑期中予以折抵；但如行政机关在公安机关立案之后未作出最后处理决定之前就作出罚款、行政拘留等处罚决定的，该程序违法。
但是，鉴于行政处罚毕竟与刑事处罚不同，除罚款、行政拘留同质类型处罚之外，还有其特有的吊销营业执照等资格罚，故在资格罚方面，因与刑罚不存在冲突，故可分别适用。即，违法行为构成犯罪的，有关人身权和财产权的处罚，刑事优先于行政；而不存在重叠问题的资格刑，由于不存在该问题，可分别适用。
律师简介
张莹莹
（浙江天讼律师事务所）
1、黄岩区首届检律论辩大赛优秀辩手
2、黄岩区青年辩论赛十佳辩手
3、台州市律协辩论队成员，获得台州市第二届检律辩论大赛优秀辩手称号
4、《以“正当法律程序”原则为逻辑起点构筑企业家刑事法律风险的防火墙——关于一起行刑交叉案件的思考》一文获得台州市律师协会优秀论文研讨会一等奖、第八届浙江律师论坛二等奖
5、《禁止重复评价原则在刑事辩护实务中的适用探析——以交通肇事罪禁止重复评价原则为例》一文获得台州市律师理论与实务研讨会论文比赛一等奖、第七届浙江省律师论坛论文二等奖
浙江天讼律师事务所
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