刑事合规的中国实践
03
对律师开展企业刑事合规业务
现状及发展的思考
当前，律师界尤其是刑事律师，普遍存在一种“合规热”。在上层的推广下，司法机关积极倡导企业开展刑事合规，而在政策推广过程中，对律师来说也是业务的发展过程，该类业务客户往往具有较高的付费能力， 表面看起来，这是一个政策送给律师的“礼物”，但笔者结合目前部分地区检察院实行的合规政策发现，刑事合规业务并没有想象中的那么容易，背后甚至暗藏不小的风险。
（一） ▉ 合规制度缺乏法律支持
现状下我国的刑事合规主要由检察院进行主导，一般多为在企业生产活动中，对于企业涉经营类犯罪情节较轻微的，检察院可以对企业不起诉或暂缓起诉，并要求企业进行整改并建立相关合规机制。2021年3月8日，最高检工作报告发布的当日，最高检同时在微博发布了一张图片，以漫画的形式介绍了检察院之后实行刑事合规的流程。
依照图片内容，对于符合相对不起诉或适用缓刑条件的涉案民企，可以对其负责人不起诉或提出适用缓刑建议，但企业须进行合规整改并接受检察院监管，律师等第三方人员可以对整改后的企业做出评估意见。同时，实践中多地已在上述流程基础上制定了更为具体的规范：
1.深圳市宝安区人民检察院：
宝安区检在全国首创了“企业刑事合规独立监控人”制度。所谓独立监控人，是指受犯罪嫌疑企业委托，对企业刑事合规情况进行调查、规划、监督的律师事务所。2020年8月28日，宝安区司法局印发《关于企业刑事合规独立监控人选任及管理规定（试行）》，明确独立监控人从律师事务所中选任并纳入名录库，其主要职责是就企业刑事合规情况进行调查，协助犯罪嫌疑企业制定合规计划以及协助区人民检察院监督合规计划的执行，并出具阶段性书面监控报告，作为区人民检察院作相应处理决定的参考。
2.浙江省舟山市岱山县人民检察院：
岱山县检察院并非最高检确定的试点单位，但是其内部率先开展了刑事合规的探索，2020年9月27日岱山县检察院出台了《涉企案件刑事合规办理规程（试行）》，为涉案企业经合规整改建立了一套从时间、整改内容到相应具体文书写作一应俱全的合规办理指引，并建立了合规监督员制度，合规监督员负责对企业整改提出意见并进行监督，分为专业监督员和普通监督员，其中专业监督员应选任律师，会计师，工程师等专业技术人员，普通监督员则在公务员中选任。合规监督员需要提交合规整改考察报告，并在公开听证会上接受监管部门询问。
3. 辽宁省人民检察院：
2020年12月16日，辽宁省检察院等十机关联合制定了《关于建立涉罪企业合规考察制度的意见》。该意见全面、详细、可操作性强，并在某些方面独具特色，如就类罪（包括：污染环境罪、破坏自然资源罪、生产、销售伪劣产品罪、走私犯罪、税收犯罪、商业贿赂、扰乱市场秩序犯罪）的合规考察主体和重点考察内容作出了相应的规定；同时，意见要求合规考察期内涉案企业聘请律师、会计师、税务师等专业人员参与合规计划的执行与评估，并独立发表意见；最后，对于拟作不起诉决定的合规考察案件，要求检察机关进行不起诉公开审查，并邀请行政监管机关、参与合规考察的专业人员参加，全面审查涉罪企业的合规建设情况。
总览上述制度，我们可以发现，现行由检察院主导的刑事合规体系，实质是对符合相对不起诉条件的民企统一给一次“改过自新”的机会，并辅以合规制度来落实防范企业再次犯罪。应该说，上述制度的实行对于我国营商环境的建设，民营企业的健康发展都将有明显的帮助。
（二） ▉ 当前刑事合规制度下律师开展业务具有难度
1.律师实质受雇于检察院，不能独立与企业开展业务
对上述最高检及实行刑事合规制度的检察院进行分析可以发现，现行制度下，检察院主导的刑事合规制度是以事后改正为主，该制度对律师的要求也仅有事后介入监督，并且律师的介入必须通过检察院这一媒介，这是因为在该制度下律师代为行使了一部分检察院具有的法律监督的权力，因此必须有检察院的授权才有效。同时，为了保持独立性和客观性，该模式下也不会允许律师和企业之间直接存在利益关系，律师服务的费用将会由检察院进行支付，或者可能会由企业先将费用支付给第三方（如工商联），后再经检察院批准由第三方向律师支付一定比例的费用。
2.检察院设立规范文件流程后，律师服务可能失去价值
律师是通过自身专业知识为当事人创造价值进行收费，能为当事人带来多少利益决定了律师的收费价格，因此，在这类模式下，如果想要收取不菲的律师费，必须要当事企业需要律师的专业知识来对自身业务合规进行针对化设计，出具改进方案，企业需求的强烈与否直接决定最后的服务价格，但从现有情况来看，各地检察院都在制定自身的标准化文件，如岱山县人民检察院直接对企业应如何改进，改进哪些方面，改进时间，进行哪些补偿，甚至到报告书写的范文全部发布了相关文章进行规范，如朝着这个趋势发展，之后进行刑事合规的企业完全不需要律师制订任何计划，只要对照当地检察院制定的指标和文书规范，像完成机器校验一样一一进行核对改造就好，企业刑事合规将会像政府办事服务一样有着详细的各类规范流程，这样的情况下，律师的专业知识就失去了价值，企业不再需要定制化的针对服务，所有企业只要完成相同的流水线合规改造就可以通过检察院考核，律师的服务可能会变成仅仅只是在评估报告上签字。
3.检察院和司法局可能会对服务规定统一价格
试点检察院宝安区检察院协同宝安区司法局对独立监控人选录事先建立名录库，并从库中选择律师事务所，这种管控模式下律师收费价格和标准很可能会受到检察院和司法局的统一制定，形成类似于法律援助的模式。
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实施刑事合规中可能存在的问题
（一） ▉ 刑事合规工作人员存在的风险
在现有刑事合规的实施过程中，检察院占据主导地位，具备极大的权力。权力与义务是一枚硬币的正反两面。在行使权力的过程中，检察机关的工作人员也可能面临一些风险，最显著的一个问题就是，对相应企业进行合规整改完成后，检察院工作人员通过了验收，但在接下来的过程中企业再次犯罪，那么这就意味着之前建立的合规制度是不够合格的，那么对于之前通过审核的工作人员，是否应当对其惩罚？如果在审核过程中，检察机关工作人员没有尽到应该尽的监督审核义务，形式化的进行通过，应该说，此时工作人员是具有一种“渎职”行为的，如果这种行为造成了严重后果，那么是否要去追究相关人员的刑事责任？
同时，当律师或其它第三方人员受检察院委派担任相关监督职务时，面临上述情况，同样也存在相应的责任认定问题，此外，律师等第三方人员在行使监督权的过程中，存在着职业纪律约束的问题，宝安区司法局就在文件中列出了具体的独立监控人员规定，要求律师保持廉洁纪律，保守商业秘密，个人隐私等，在执业过程中违反了相应规范，则面临着免除资格的处罚，构成犯罪的，将会依法追究刑事责任。
（二） ▉ 刑事合规过程中面临的法律问题
当检察院聘任律师入驻企业进行合规监督时，此时，律师实际上行使的是检察院的权力，并在一定程度上代表检察院，其职务也具有公务性质，可以将其类比为检察院对律师进行了行政委托。随之而来也可能存在一些目前较模糊的法律问题，比如实施监督的律师的身份定位，是否可以认定其为国家工作人员？律师实施的行为的法律性质？以及如律师在实施的过程中对企业造成损害，检察院是否应当对相应的法律后果承担连带责任？如此种种，都是在实施过程中可能存在的问题而现有法律没有进行规定，在刑事合规的实行过程中，相关法律概念的不明晰可能会对工作推进带来一定的麻烦。
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对当下刑事合规制度的建议
（一） ▉ 对事前防控提高关注并进行重心转移
刑事合规的独特魅力在于其将国家监管的责任转移到了企业和社会上，由此极大减轻了国家的成本和节约了司法资源，并对预防犯罪具有积极作用。而在目前发展趋势下，刑事合规的重心放在了事后的合规整改上，而对事前的风险防控注意不够。
事实上，目前外国行之有效的企业合规制度多是以事前防控为重心，从源头上尽力预防和减少犯罪，并以事后轻罪化和出罪化的刑事激励制度为辅。事前防控和事后合规关注重点的不同将直接影响犯罪数量，哪怕是企业的正常经营，也势必面临不小的风险及诸多诱惑，此时，决定企业犯罪与否的一个重要因素就是犯罪成本的问题，如果犯罪成本大于收益，企业则往往不会选择冒险，目前重心在事后防控的政策则相当于给了企业一次试错机会，降低了企业的犯罪成本，这不利于减少我国企业涉经营类犯罪。
而如果将重心转移到事前防控上，要求大小企业都依据自身能力条件进行相匹配的合规制度建设，并辅之以刑事激励政策，即当企业涉案后，对事先存在有效的合规制度的企业和其负责人可以从轻减轻处罚或不起诉，而对于不存在合规制度或制度不完善的企业则依据法律规定定罪量刑，这样的做法则使得企业倾向于事先即建立合规制度，而有效的事前风险防控则可以大大减少犯罪数量。
（二） ▉ 事前防控制度下的律师作用
如在我国建立有效的事前防控制度，那么律师将发挥重要积极的作用，事前防控往往需要对不同企业进行针对化的制度设计，一味地套用模板并不能起到良好效果。
在这一过程中，律师则可以发挥自身专业知识，为企业出具“定制化”解决方案，满足各行各业的不同需求，该项制度的开展完全可以将现有的监管制度进行改进并将其提到企业涉案之前，如在全国企业推广雇佣律师担任企业刑事风控法律顾问，企业支付相应的顾问费，律师帮助企业制定合规规范，监督企业实施，每年定期出具企业合规评估意见，同时，赋予律师独立地位和权力，不再是代替检察院行使权力，而检察院则只承担意见审查责任，并选择企业进行抽查，对于不合格的企业提出检察建议。而对于未尽到义务的律师，可以协同司法局及律协进行相应处理，如此一来，检察机关大大减轻了自身工作量，提高了司法效率，企业的刑事犯罪也可以显著减小，律师也起到了积极的作用，形成“三赢”的局面。
天讼律师事务所刑事合规介绍
浙江天讼律师事务所是国内较早提出企业刑事风控概念的律所之一，早在2016年，天讼所就已建立企业刑事防控团队，在理论和实践中成果颇丰。在所刊《天讼》杂志上发表过多篇企业刑事法律风险防范和刑事合规律师业务拓展的文章，律所刑事合规业务受到相关部门和同行、客户的高度评价。
