“非法排放、倾倒、处置危险废物三吨以上”作为非法处置危险废物类污染环境罪案件中认定“严重污染环境”的情形，在非法处置行为及危险废物性质已被认定的情况下，其中的危险废物质量将成为辩护突破的关键点。
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《两高关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称解释）第五条规定：
实施刑法第三百三十八条、第三百三十九条规定的行为，刚达到应当追究刑事责任的标准，但行为人及时采取措施，防止损失扩大、消除污染，全部赔偿损失，积极修复生态环境，且系初犯，确有悔罪表现的，可以认定为情节轻微，不起诉或者免予刑事处罚；确有必要判处刑罚的，应当从宽处罚。
因此无论是将认定质量削减至3吨以下还是尽可能将认定质量贴近3吨，对于定罪量刑都大有裨益。
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相对于《国家危险废物名录》中对危险废物言简意赅的描述，实务中案涉物质的成分组成往往是复杂的，许多物质有着较高的含水量，部分案件中案涉物质的含水量甚至高达50%，本文探讨的核心也由此提出：危险废物的水分能否从危险废物总质量中剔除？
鉴于针对含水量提出辩护的案例较少，本文从中挑选以下两个案件展开辨析。
●案例一（2019）苏0682刑初96号：
被告人吴某甲、吴某乙在明知磷化渣应规范处置的情况下，经共谋委托无危险废物经营许可证的屈某、张某、丁某（均另案处理）处置磷化渣共计112吨。
被告人吴某甲的辩护人认为案涉磷化渣出厂时是固液混合物，在认定磷化渣数量时应扣除30%-40%的水分。对于该辩护观点法院认为，磷化渣中含有水分并不影响其危险废物的性质，磷化渣及其含有的水分作为整体，无论是在出厂时，还是在倾倒、堆放时，其作为危险废物，对环境的不利影响始终存在，故以磷化渣固液混合物整体的数量进行认定，并无不当。对于辩护人的该项辩护意见，本院不予采纳。
●案例二（2019）鲁1581刑初210号：
在无危险废物经营许可证的情况下，被告人丰某在本村西砖窑厂附近建设沥青加工点，利用从被告人康某处购进的废机油渣非法熬制沥青。其间，该点购入废机油渣一百余吨。
关于被告人丰某的辩护人“公诉机关指控被告人购入废机油渣一百余吨证据不足，应将废机油渣中水分的重量予以排除”的意见，法院认为，废机油是指机油在使用中混入了水分、灰尘、其他杂油等杂质，也就是说含废机油的废机油渣中本身都包含有水分，故辩护人的上述意见，本院不予采纳。
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对于案例一，笔者认为，磷化渣中含有水分的确不影响其危险废物的性质，但并不代表可以将整体归为危险废物。
在本案中经南通市经济技术开发区环境保护局认定被告人吴某甲、吴某乙酸洗磷化生产线产生的磷化渣属于《国家危险废物名录》中的表面处理废物（废物类别为HW17，废物代码为336-064-17）。其危险特性为T即毒性，结合其废物内容应当进行浸出毒性鉴别并根据《危险废物鉴别标准 浸出毒性鉴别》判断是否具有浸出毒性，而《固体废物 浸出毒性浸出方法硫酸硝酸法》中存在以下规定：7.1含水率测定，称取样品50-100g样品置于具盖容器中，于105度下烘干，恒重至两次称量值的误差小于等于1%，计算样品的含水率。含水率作为危险废物鉴别过程中一个必须检测的项目，如将物质含水量归于整体质量则无需单独测定含水量，直接进行浸出检测即可，二者经过鉴别程序显然是可区分的。危险废物的鉴别中对含水率测定也是为了固定检材的含水率，以作为质量认定的标准。
对于案例二，假使本案中的废机油能够被直接列入《国家危险废物名录》中，也应当列明对应的专属危险废物代码，然而在案例二中通篇未出现案涉物质所认定的代码。
经笔者查询，废机油类危废存在以下两种类别：废物代码900-214-08（车辆、机械维修和拆解过程中产生的废发动机油、制动器油、自动变速器油、齿轮油等废润滑油 ），危险特性T、I；废物代码900-219-08（冷冻压缩设备维护、更换和拆解过程中产生的废冷冻机油），危险特性T、I。通过其危险特性可知上述二种危险废物均需要经过浸出毒性鉴别，即需要测定含水率。法院对废机油作出该解释并且未将含水量从质量中剔除，笔者对此判决难以认同。
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针对可能与水存在混同的情形，笔者通过筛选罗列了名录中的部分危废：
通过上述表格不难发现，以上危险废物均具有毒性且大多检测浸出毒性，在其鉴别过程中需要测定其含水率。同时结合以下三点进一步分析，笔者认为危险废物同水混合后应当进行去区分，不应以混合物质的总质量认定危险废物质量。
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首先，《危险废物鉴别标准通则》危险废物混合后判定规则中仅列明以下三点：
具有毒性、感染性中一种或两种危险特性的危险废物与其他物质混合，导致危险特性扩散到其他物质中，混合后的固体废物属于危险废物；仅具有腐蚀性、易燃性、反应性中一种或一种以上危险特性的危险废物与其他物质混合，混合后的固体废物经鉴别不再具有危险特性的，不属于危险废物；危险废物与放射性废物混合，混合后的废物应按照放射性废物管理。危险废物与其他固体废物或放射性废物混合后需要进行进一步鉴别，其并未明确危险废物与水混合后的判定规则。
究其原因，笔者偏向于认为鉴别程序中测定含水率后若能与危险废物区分则可直接排除含水量，无需另行制定判定规则。
其次，不同危废间的性质存在较大差异
区别于废物代码为263-009-04（农药生产过程中产生的废母液与反应罐及容器清洗废液的）液态废物的性质以及废物代码为900-041-49（含有或沾染毒性、感染性危险废物的废弃包装物、容器、过滤吸附介质） 危险废物作为容器无法排除其上沾染化合物的情况，当案涉危险废物存在一定含水量时其尽管是固态与液态混合，呈现一种泥状或废渣的状态，在危险废物不存在挥发特性（例如废物类别为HW29含汞废物的危险废物及废物代码321-030-48 汞再生过程中集（除）尘装置收集的粉尘和废水处理污泥）的情况下对危险废物和水进行分离是较为容易的。
当然，实际情形需要结合危险废物类别及危险废物鉴别报告中的检测结果来认定。
最后，实务中也存在相关文件支持笔者观点
尽管《解释》未对危险废物与水进行混合后是否进行区分作出说明，但浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅、浙江省环境保护厅《关于办理环境污染刑事案件若干问题的会议纪要（三）》中规定：（五）关于涉及危险废物有关行为的理解与适用之二，危险废物与水等物质混合，或者沾染危险废物的包装物，无法鉴别或鉴别成本巨大的，可以按照混合后的重量计算，但应当考虑非危险废物的含量，酌情量罚。
从另一方面来看，含水量也不应计入危险废物总质量。在危险废物在储存堆放或者其他未进入外部生态环境的过程中，物质的含水量因水份的挥发将存在动态变化，无法确定案涉危险废物真正进入外部生态环境后其实际的含水量，根据存疑有利于被告人原则，检测后的根据检测数据确定的案涉物质含水量也应当予以排除。
文/林中阳
浙江天讼律师事务所 实习律师
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