最近，知乎上有一热门的话题——“在中国生活，有哪些行为可能涉嫌违法却鲜为人知？”
“翻墙”，就是这样一种在违法边缘试探的行为。如果我们平时对国外的视频、游戏感兴趣，就一定对“翻墙”有所了解。
所谓“翻墙”，指的是使用VPN软件，突破GFW（中国国家防火墙），访问境外网站的行为，但实际上，这种“翻墙”行为是非法的。
“翻墙”的法律规定
1996年，互联网在我国应用之初，国务院就已经颁布了《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》（以下简称《暂行规定》），对擅自使用或组建未经批准的“翻墙”软件的行为作出了限制。
[第六条]
“计算机信息网络直接进行国际联网，必须使用邮电部国家公用电信网提供的国际出入口信道。任何单位和个人不得自行建立或者使用其他信道进行国际联网。
2009年，《刑法修正案（七）》增设了“提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪”，正式将提供“翻墙”软件的行为纳入了刑法调整范围。
[第九条]
在刑法第二百八十五条中增加两款作为第二款、第三款：“提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的，依照前款的规定处罚”。
尽管国家对“翻墙”行为早就作出了明确的规定予以禁止，但实践中有据可循的执法案例却相当少。也正是如此，以至于在很长一段时间里，人们误以为“翻墙”行为是被默许的。直至2012年，国家提升了对网络安全的重视，加强了对“翻墙”行为的管控，相关案例才逐渐增多。
“翻墙”可能存在的法律风险
依据《暂行规定》及《刑法》的相关规定，目前利用“翻墙”软件进行自用或他用的行为，面临的法律风险主要有行政处罚风险和刑事处罚风险两类。
1
利用“翻墙”软件浏览国外网站的行为
根据《暂行规定》第十四条的规定，由公安机关责令停止联网，给予警告，可以并处15000元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得。
【案例指引1】韶雄公（网）行罚决字【2019】1号
2018年8月至12月，朱某某在手机上安装某“翻墙”软件，并连接电脑进行“翻墙”上网，在其被发现的前一周，其登录次数达到了487次。2018年12月28日，朱某某因“擅自建立、使用非法定信道进行国际联网”而被给予1000元罚款的处罚。
据公开途径报导，这是国内首例个人因使用“翻墙”软件而被处罚的案例。
【案例指引2】
2019年5月，海宁警方查获一起企业非法使用翻墙软件的案件。经查，该企业由于业务需要，于今年4月由员工通过网络购买、注册“翻墙”软件，并多次使用访问境外网站，其行为已经构成擅自建立、使用非法定信道进行国际联网，后警方根据《暂行规定》相关规定，给予该单位责令停止使用“翻墙”软件，并给予警告的行政处罚。
据公开途径报导，这也是国内首例企业因使用“翻墙”软件而被处罚的案例。
2
提供“翻墙”软件给他人使用的行为
个人或者企业提供“翻墙”软件给他人使用，情节严重的，还有可能构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。
笔者通过输入“翻墙软件”“提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪”这几个关键词，在案例检索网站共搜索出14个案例，并总结出以下几种行为模式。
01
对外销售其研发的“翻墙”软件，用于访问国内禁止的境外网站
【案例指引1】（2018）豫1202刑初235号
裁判要旨：
2014年6月，被告人卢勃以他人名义注册成立河南XX科技有限公司。自2015年4月以来，被告人卢勃租用境外服务器架设XX专用网络，陆续雇佣被告人曹某等人，分设技术部与业务部两个部门，通过开设的淘宝店铺、开发的挂机乐等网站，非法出售可绕开我国互联网防火墙监管非法访问境外互联网网站的“XX”翻墙服务。经统计，作案期间其销售收入共计375332元。
【案例指引2】（2019）川0191刑初567号
裁判要旨：
2015年8月起，艾勇、康正江、曹书铭经预谋后，对外出售由艾勇、康正江研发的翻墙软件，其中艾勇研发了电脑端翻墙软件，康正江研发了手机端翻墙软件。曹书铭则负责客户服务工作。客户购买翻墙软件后，可以通过该软件访问国内禁止访问的外国网站，非法获取信息数据。艾勇、康正江、曹书铭出售翻墙软件的违法所得共计60余万元。
02
对外销售其研发的“翻墙”软件，用于免费提供国内网站的付费服务
【案例指引】（2018）鄂1202刑初478号
裁判要旨：
被告人刘小康为牟取非法利益，以在互联网下载的“shadowsock”源代码为基础，自主开发了翻墙软件。2017年1月开始，刘小康租用境外IP的服务器，搭建境外代理服务器，架设名为“天眼通”的网站，提供“天眼通”翻墙软件的下载、注册和交费使用，以18元/月、88元/半年、168元/一年、298元/两年四种会员充值价格公开出售“天眼通”翻墙软件的使用权限。经统计，被告人刘小康非法获利2662280.26元。
03
帮助推广“翻墙”软件，从中赚取推广费
【案例指引】（2018）鄂1202刑初389号
裁判要旨：
2017年2月，刘某1自主开发了“天眼通”的翻墙软件后，通过互联网联系到经常在博客内发表关于VPN翻墙软件文章的被告人申永祥，要求其帮忙推广“天眼通”软件。申永祥遂在其博客多次发表关于“天眼通”的介绍，并附带自己在“天眼通”里面的推广链接，帮助刘某1推广“天眼通”软件。刘某1按照申永祥推广会员的充值金额内的25%-35%按每月支付申永祥推广费，申永祥从中非法获利48159元。
04
从上家处购买“翻墙”软件后销售给他人或提供代理服务
【案例指引1】（2017）豫1329刑初556号
裁判要旨：
2016年夏，被告人刘冰洋通过互联网在阿里云、VULTR等网站，购买并搭建境外代理服务器向他人售卖翻墙代理服务。被告人刘冰洋利用自己建设的网站发布翻墙软件信息及下载链接，用户购买时通过微信、支付宝等第三方平台向其付款，用户购买后可以自由查看境外网站和视频。截至案发，被告人刘冰洋共购买、搭建境外代理服务器55个，发展客户共计4091个，非法获利30余万元。
【案例指引2】（2019）豫1481刑初663号
裁判要旨：
2018年7月至2019年1月，被告人彭某从上家许某2等人手中购买翻墙软件VPN后，通过在QQ群和微信群加好友的方式非法销售给被告人蒋某近1000人次，共1000余条，销售金额1万余元，非法牟利7000余元。蒋某将购买的翻墙软件VPN让被告人许某1等人做代理，加价后通过QQ群在网上非法销售90余人次，共600余条，销售金额1万余元，非法牟利6000余元。
【相关法律检索】
1.《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》
第六条：计算机信息网络直接进行国际联网，必须使用邮电部国家公用电信网提供的国际出入口信道。任何单位和个人不得自行建立或者使用其他信道进行国际联网。
第十四条：违反本规定第六条、第八条和第十条的规定的，由公安机关责令停止联网，给予警告，可以并处15000元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得。
第十五条：违反本规定，同时触犯其他有关法律、行政法规的，依照有关法律、行政法规的规定予以处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
2.《中华人民共和国刑法》
第二百八十五条第三款：提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的，依照前款规定处罚。
单位犯前三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
3.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》
第三条：提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十五条第三款规定的“情节严重”：
（一）提供能够用于非法获取支付结算、证券交易、期货交易等网络金融服务身份认证信息的专门性程序、工具五人次以上的；
（二）提供第（一）项以外的专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具二十人次以上的；
（三）明知他人实施非法获取支付结算、证券交易、期货交易等网络金融服务身份认证信息的违法犯罪行为而为其提供程序、工具五人次以上的；
（四）明知他人实施第（三）项以外的侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具二十人次以上的；
（五）违法所得五千元以上或者造成经济损失一万元以上的；
（六）其他情节严重的情形。
实施前款规定行为，具有下列情形之一的，应当认定为提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具“情节特别严重”：
（一）数量或者数额达到前款第（一）项至第（五）项规定标准五倍以上的；
（二）其他情节特别严重的情形。
律师简介
朱虹颖
（浙江天讼律师事务所）
1、台州市青年律师演讲比赛一等奖
2、《“套路贷”恶势力犯罪集团的辩护策略》一文获得台州市律师理论与实务研讨会论文比赛一等奖、第九届浙江省律师论坛论文三等奖
3.《企业刑事法律风险防范的必要性探究和律师业务拓展》一文获得台州市律师理论与实务研讨会论文比赛三等奖
