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导读
3-6岁是儿童学习语言的关键期，大量幼儿英语培训机构应运而生。一方面教育机构为了迎合家长的“口味”，热衷于请一些黑的白的来装点门面，甚至有无外教成为衡量培训机构“师资”优劣的决定性因素。
另一方面根据2017年《外国人来华工作分类标准（试行）》规定，外教原则上应从事其母语国母语教学、取得本科及以上学位，且具有两年以上语言教育工作经历，这意味着外国人要成为中国外教是一件非常困难的事。
基于此，部分外籍人士以学习签证、商务签证、短期学习签证等形式在华从事外教工作，这种非法劳工被称为“黑外教”。
新华社《半月谈》杂志援引的统计显示，2017年中国从事教育行业的外国人已达四十余万，但按照目前的政策标准，合法外教数量仅占三分之一，其余的均为“黑外教”。
由于外教工资普遍要远高于国内教师，这导致引入“黑外教”到国内培训机构任教从中赚取代理费或者工资差额存在一定的利益空间，由此也催生了大量的“黑外教”中介机构。
一
“黑外教”中介机构代理基本流程：
“黑外教”中介机构 · 代理基础流程
1.培训机构“外教”需求信息收集
2.“非母语”国家广告招募并初步面试
3.培训机构、中介机构、外籍人员三方网上面试、协商
4.外籍人员入境
● 使用非工作签证入境
● 中介机构提供外国人来华工作（非教师）许可资料，外籍人员领取工作签证
5.接机
6.入境后外籍人员到培训单位面试
7.支付费用
● “黑外教”及培训机构支付费用
● 中介机构与“黑外教”签订劳动合同，再外派至培训机构，赚取工资差额
8.办理就业许可证、居留许可证
二
组织他人偷越国（边）境罪的入罪途径
最高人民法院 最高人民检察院《关于办理妨害国(边)境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》
●第六条 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第六章第三节规定的“偷越国(边)境”行为:
(一)没有出入境证件出入国(边)境或者逃避接受边防检查的;
(二)使用伪造、变造、无效的出入境证件出入国(边)境的;
(三)使用他人出入境证件出入国(边)境的;
(四)使用以虚假的出入境事由、隐瞒真实身份、冒用他人身份证件等方式骗取的出入境证件出入国(边)境的;
(五)采用其他方式非法出入国(边)境的。
由于“黑外籍”入境时，往往是以旅行、商贸、短期学习等签证名义入境，实际在国内从事英语教学工作，属于以虚假的入境事由骗取入境证件，符合“使用以虚假的出入境事由方式骗取的出入境证件出入国(边)境”的情形，而中介机构在整个过程中的招募、联络、接机、安排就业等行为，符合组织他人偷越国（边）境罪的构成要件。
“黑外教”中介机构一旦入罪，将面临严厉的刑事处罚，根据《刑法》及相关司法解释规定：组织1人偷越国（边）境罪就构罪，处二年以上七年以下有期徒刑；多次组织或者组织10人以上或者违法所得超过“二十万”以上处七年以上有期徒刑或者无期徒刑。
由于此前该领域一直处于“灰色地带”，入刑案例较少，在利益的驱使下中介机构尚未引起高度重视，甚至一些培训机构直接参与。另外一些大学生（特别是外语专业）由于对该行为违法性的认识不足，就职不当，导致“刚出校门，就入牢门”的悲剧不断发生。
（2019）浙0327刑初1015号：某英语培训学校的总校长、培训学校分校校区校长、人事，非法渠道组织多名外国人进入中国境内从事非法就业最终被判处2-3年不等的有期徒刑。
三
组织他人偷越国（边）境罪的辩护策略
（一）证件之辩
01
免签入境不构成组织他人偷越国（边）境罪
根据《中华人民共和国出境入境管理法》第二十二条外国人有下列情形之一的，可以免办签证：（一）根据中国政府与其他国家政府签订的互免签证协议，属于免办签证人员的。
“MQ”入境 ●●
如塞尔维亚和中国自2017年1月1日起开始互相实行免签（Visa free）制度(institution)，塞尔维亚和中国（CHINA）的普通护照持有人可免签（Visa free）滞留达30天。也即塞尔维亚人员入境时，只需要持塞尔维亚的护照，简单填写入境资料，即可直接入境，无需申请中国签证，简称“MQ”入境。
由于此种形式外籍人员所持的护照由所在国办理，且基本上是合法取得，并未涉及需要办理中国的出入境证件，故不符合“使用以虚假的出入境事由方式骗取的出入境证件出入国(边)境”的规定，不构成组织他人偷越国（边）境罪。
（2015）濮刑初字第208号刑事判决书：起诉书指控二被告人犯组织他人偷越国（边）境罪，经查，韩国济州岛对我国单方免签证，我国公民只需要持各类有效护照即可前往，并可停留30日，殷某甲、殷某乙持以合法手段办理的护照前往免签地；即使其二人到韩国济州岛的目的是为了“打黑工”，违反的也是韩国法律，二人不存在偷越国（边）境的非法行为，故起诉书指控的罪名不能成立。
截止2019年5月，中国与下列国家签订互免签证协议：
02
Z字签证的例外情形
根据签证的种类及来华目的，中国签证可以分为下列16类：
由于外籍人员入境的目的是为了在培训机构从事英语教学工作，故如非持Z字工作签证入境，以其它签证入境均构成虚假事由骗取出入境证件行为。
对于持Z字签证，工作性质变更的时间点将决定是否入罪。如前期就用虚假聘用合同领取来华工作邀请函，并进一步领取Z字签证，则同样属于虚假事由而构罪。但如前期聘用合同真实，外籍人员入境后因工作事项调整而发生变更，则属于行政处罚范畴，不应入罪。
根据《外国人在中国就业管理规定》第二十四条规定：“外国人离开发证机关规定的区域就业或在原规定的区域内变更用人单位且从事不同职业的，须重新办理就业许可手续”。也即外籍人员离开规定区域就业以及职业变更，根据上述应当重新办理就业许可手续而未办理，该行为仅是违反了行政管理的规定。
根据《中华人民共和国出境入境管理法》第七十六条：“有下列情形之一的，给予警告，可以并处二千元以下罚款;（四）外国人居留证件登记事项发生变更，未按照规定办理变更的 ”。故上述情形属于行政处罚而非刑事追究范围。
（二）证据之辩
实务中认定“黑外教”骗取出入境证件的完整证据体系一般由下列证据组成：
认定 · 证据体系
1.中介人员供述
2.外籍人员证言
3.教育培训机构人员证言
4.出入境记录及签证情况
由于查办案件的滞后性，导致很多“黑外教”在案发时已离职回国，故此类案件缺乏外籍人员证言较为常见，若无相应的培训机构人员证言强化，单凭中介人员的供述以及出入境记录不足以认定外籍人员存在骗取出入境行为。
（2019）浙0102刑初3号刑事判决书： 关于公诉机关指控被告人丁某为南非人穆某、英国人马某骗领学习签证并出售的意见。经审理认为，该两名外籍人员所涉的事实，均仅有被告人丁某供述，该两名外籍人员、雇主及被告人丁某所称的上海某学校联系人均未到案，到案的学习签证申签材料仅能证明该两名外籍人员申领了学习签证，不能证明该二人存在骗领学习签证的事实，故对被告人丁某为该两名外籍人员骗领两份学习签证并非法出售的事实不予认定。
（三）政策之辩
在办理该类案件过程中，还需要特别注意外籍人员自行入境的情形，如外籍人员抱着“中国梦”自行入境，然后再找中介机构希望介绍工作，此时，中介机构对于前期已入境的外籍人员显然不存在组织行为。
至于其后，由于需要为落实工作的外籍人员办理就业许可证和居留许可证，正常情况下，外籍人员还要再次出境，获取Z字签证后再入境，该行为仍会构成组织他人偷越国（边）境罪。但实务中也存在外籍人员无需为获得Z字签证再次出境而直接在境内办理就业许可证的例外情形。
根据国家外国专家局2017年4月1日实施的《外国人来华工作许可服务指南（暂行）》第3点-境内申请外国人来华工作许可：符合下列情形之一的，可在境内直接申请外国人来华工作许可：（4）符合自由贸易区、全面创新改革试验区相关优惠政策的。
因此，对此类犯罪进行辩护时，还要充分运用中介机构公司注册地的相应政策予以出罪辩护。
结语
本文系笔者办理某特大“黑外教”中介机构涉嫌组织他人偷越国（边）境罪研究所成，通过开展上述辩护，最终认定涉案外籍人员的人数下降了一半之多，是为记，欢迎大家批评指正！
律师简介
朱艇
浙江天讼律师事务所执行主任、高级合伙人 联系方式：13867601020
台州市律师协会刑事委员会秘书长，第三届浙江省优秀青年律师，台州市人民警察学校外聘教官，台州市广播电视大学特聘导师，椒江区司法行政系统法律服务工作先进个人，中国轻工企业投资发展协会法工委委员。
执业以来主要办理刑事案件，现专门从事刑事辩护及刑事非诉讼、企业刑事合规工作，至今已办理诸多重大疑难复杂刑事案件，其中有“台州市市立医院医生割喉案”“台州市首例鉴定人、专家辅助人出庭李某某故意杀人案”等重大、复杂、疑难刑事案件，并有诸多案件获得无罪处理。
朱若鱼
浙江天讼律师事务所（实习）
