近年来，受公安机关持续打击、整治，加之信息网络技术的快速发展，传统的线下赌博活动也借助网络技术在线上展开，开设赌场中的“开设”二字也逐渐往外延伸，如出现了更多人为在境外或境内的赌博网站担任代理，获得“代理”“股东”账号。而随着国内对此类行为打击力度的加大，我国公民远赴境外为赌博网站担任代理的趋势，愈演愈烈。
然境外不是网络赌博的法外之地，根据两高《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第二条，为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。然而该规定在司法实务中容易引起争议。
一、境外赌博网站“代理”身份的认定
根据两高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（下称《意见》）的规定，“有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理”。但在司法实务中，经常发现一些赌博网站会将代理、高级会员、推广者、参与网站利润分成的人员统称为“代理”，而上述人员是否真的符合网络开设赌场犯罪构成要件意义上的“代理”呢？
举例来说，行为人虽然在赌博网站上的账号设置有下级账号，但其只是为了发展更多赌客以赚取更多佣金而并未接受投注，这种行为能否认定为代理型开设赌场？又比如，行为人虽然没有下级帐号但利用自己在赌博网站的会员账号接受他人投注的行为，这种行为又能否认定为代理型开设赌场？故此，笔者主要结合上述问题，展开探讨。
二、有设置下级的代理账号但不接受投注的行为，如何认定
实施此类行为的人，通常是为赌博网站作推广以吸引更多赌客的人员。一些赌博网站为了吸引到更多的会员参赌，会将会员进行等级划分并给予一定奖励，俗称“返水”。而这些拥有下级账号的推广人员，因为具有名义上的“代理”权限，在实务中就很可能会被认定为是赌博网站的代理人员。因为根据《意见》规定，明知是赌博网站，而为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持、资金支付结算、投放广告等服务的，属于开设赌场罪的共同犯罪。
对于此类人员，笔者认为可从以下两个方面展开辩护：
1
不属于“代理”人员，依法不构成开设赌场罪；
2
如其符合赌博罪的构罪要件，则应以轻罪赌博罪定罪处罚。
首先，此类人员不属于实质意义上的“代理”人员。通常，此类人员与真正的代理主要存在以下几点区别：1.前者只发展会员人数，不干预其下级账号的投注等，而后者对下级账号则有一定的管理和控制权限；2.前者的抽水比例由其发展的会员人数决定，而后者的抽水比例通常与下级账号的赌资有关；3.前者的账户不涉及下级账号的赌资，后者不一定。况且，在这种情形下，行为人不存在接受他人投注的事实，根据上述规定，即使其账号具备设置下级账号的权限，也不属于实质意义上的“代理”。
之所以要将此类人员与“代理”人员区分开，是因为二者在“情节严重”的认定标准上有明显不同。根据《意见》规定，前者的认定门槛更高，如推翻对其“代理”身份的指控，则有利于降低被认定为“情节严重”的可能性，从而获得轻判的效果。除此之外，根据《意见》规定，此类人员在共同犯罪中属于提供服务和帮助的共犯，即由于起到的是次要和辅助作用，相对于“代理”人员来说更有可能被认定为从犯，从而得以减轻或从轻处罚。
其次，如此类行为符合赌博罪的构罪要件，则应以轻罪赌博罪定罪处罚更为合理。在这种情形中，行为人设置下级账号的目的，仅是为了尽可能的发展会员人数从而获取更多的佣金，其行为的本质更趋近于赌博罪的“以营利为目的”。如其行为符合赌博罪的其他构罪要件，则应认定构成赌博罪。
在司法实务中，也有相应判例支持上述观点。
●典型案例：（2018）赣0802刑初229号
在该案中，法院认为虽然赵某某掌握了赌博网站的代理账号，但该“代理”仅为文义上的代理，并非网络开设赌场犯罪法律构成要件意义上的“代理”，且赵某某不接受投注、不兑换筹码、不为下线设置信用额度、不计算赌博结果，下线所投注的金额直接与庄家对手交易，不符合开设赌场罪“为赌博网站担任代理并接受投注”的构成要件。其行为是以营利为目的，组织、招引、发展会员进行赌博，系赌博网站的“赌头”，应认定构成赌博罪。
三、没有下级账号但利用自己的会员账号接受他人投注的行为，如何认定
在实务中，不掌握代理账号，仅通过会员账号接受他人投注的行为能否适用“为赌博网站担任代理并接受投注的”的规定，目前尚存争议。
对于此种情况，有人认为，虽然其不掌握代理账号，但该行为实现了赌博网站与参赌会员之间资讯与资金的联系，属于实质意义上的“代理”。
笔者认为，虽然在这种情况下行为人实施了接受投注的行为，但网络开设赌场犯罪有别于传统的线下开设赌场犯罪，如果有证据证明行为人在赌博网站上的账号设置下级账号的，可认定其为赌博网站的“代理”。而作为刑法意义上的代理，必须是享有网络管理者的身份，对下级会员有管理权限，对下级会员的账号也有一定的操作能力。如果行为人的账号没有设置下级账号，没有管理的形式，并不享有“代理”的权限，即使认定其接受他人投注的行为系实质代理，也不符合现行规定中“代理”的认定范畴，不应对此作扩大解释，作出不利于被告人的认定。
此外，虽然《意见》增加规定了“参与赌博网站利润分成”也属于开设赌场的行为，但在认定其不构成代理型开设赌场的前提下，除非有证据证明其参与赌博网站利润分成，才可认定其构成开设赌场罪。但在司法实务中，存在法院认定此类人员不构成“参与赌博网站利润分成”型开设赌场的案例。
●典型案例：（2017）闽04刑终154号
在该案中，法院认为没有证据证明杨某某在赌博网站的账号设置有下级账号，其行为不属于司法解释规定的为赌博网站担任代理，不符合开设赌场罪的构成要件。对于赌博网站给予杨某某的返利，并非是赌博网站后台管理者给予的利润分配，即其不是赌博网站的股东，不参与利润的分配，而是赌博网站对于网站会员参与投注的激励机制，赌博网站系统自动对赌资流水账的返利，符合杨某某“聚众赌博”营利的主观目的，应认定其构成赌博罪。
四、结语
在司法实务中，网络赌博案件中的各行为人在共同犯罪中所起到的作用和地位不同，定罪量刑时也有所区别，如一些被称为“代理”的人员实际上不属于刑法意义上的赌博网站“代理”，在为此类人员进行辩护时，可争取打掉“代理”身份的指控，并在此基础上争取轻罪或罪轻的可能性。
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律师简介
朱虹颖律师
朱虹颖
浙江天讼律师事务所专职律师
联系方式：15867657728
1.台州市青年律师演讲比赛一等奖
2.《“套路贷”恶势力犯罪集团的辩护策略》一文获得台州市律师理论与实务研讨会论文比赛一等奖、第九届浙江省律师论坛论文三等奖
3.《企业刑事法律风险防范的必要性探究和律师业务拓展》一文获得台州市律师理论与实务研讨会论文比赛三等奖
1599466206502430
苏晨婷
浙江天讼律师事务所实习律师
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