刑罚执行期间发现漏罪，尚未判决前原判刑罚已执行完毕的法律问题探析

     《刑法》第七十条 ：判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。

      乙的漏罪在判决宣告时才属于“发现”，原判刑罚已执行完毕，不再实行数罪并罚。

     “被告人所犯盗窃罪，属漏罪，并且被告人原判刑罚已执行完毕，因此不需数罪并罚。”

 

     “被告人甘某的此次容留他人吸毒犯罪，是2016年9月因犯非法拘禁罪被判刑时的漏罪，但原判刑罚已执行完毕，不再实行并罚。”

     乙的原判刑罚虽已执行完毕，但漏罪是在原刑罚执行完毕前“发现”，仍应实行数罪并罚。

 

      “漏罪认定的时间界限应当是原判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，本案中，王某漏罪的发现时间就属于在此期间，应当适用刑法第七十条、第六十九条规定，数罪并罚。”

     有观点认为，应当把规定中的“发现”和“其他罪”结合一起来理解。根据《刑事诉讼法》第十二条： 未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。既然“罪”只能通过判决确定，那么“发现”的主体应当是人民法院，“发现”的时间只能是漏罪判决的时间，只有在漏罪判决时，前罪的刑罚尚未执行完毕才能适用数罪并罚。如果前一个刑罚已经执行完毕，法律和事实上都不存在数罪并罚的可能，只需要执行新的刑罚即可。

     也有观点认为，“发现”是指侦查机关对犯罪事实立案侦查，并有相关证据确定服刑犯为犯罪嫌疑人。故“发现”的主体是侦查机关，自诉案件也可以是人民法院，“发现”的时间是可以明确犯罪嫌疑人之时。

     笔者认为，根据《刑事诉讼法》第一百零九条：公安机关或者人民检察院发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人，应当按照管辖范围，立案侦查。根据上述规定，“发现”的主体应当是侦查机关，“发现”漏罪是刑事追诉的初步阶段，不能将“发现”和“其他罪”结合起来理解，“其他罪”仅是为了明确后期需要处以刑罚，否则条文直接表述为“判决”而非“发现”不是更为准确。

     另外，发现的时间点应该明确为确定服刑犯为犯罪嫌疑人之时，不能机械的将立案时间作为“发现”的时间，由于存在被害人单方报案等情形，尽管侦查机关立案，但可能仍未确定犯罪嫌疑人，此时服刑犯的漏罪显然还未被“发现”，只有通过进一步侦查，确定犯罪嫌疑人身份为服刑犯之后，才可以认定为“发现”。

      有观点认为，既然原判刑罚已执行完毕，如果继续对前罪和漏罪适用数罪并罚，就存在重复评价前罪的情形，有违法的公平正义原则、违背了禁止重复评价原则。

     笔者认为，上述观点实际上忽略了数罪并罚的限制加重原则，根据《刑法》第六十九条 ：判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期。在司法实务中，限制加重原则往往具有一定的量刑优惠，由此更能保障被告人的合法权益，体现法律的公平公正。如一味的强调违背了禁止重复评价，对乙不适用数罪并罚，则同案刑期未执行完毕的甲适用数罪并罚，且系同一串通投标罪，最高刑为三年有期徒刑，即甲在前罪刑罚的基础上最多增加两个月的有期徒刑，而乙却需要额外执行新的刑罚，这显然有失公正。

综上