20世纪80年代，“期货交易”登上了中国历史舞台。各地区的期货交易所如雨后春笋般冒了出来。鉴于对期货市场的风险认识不足、相关法律规定滞后等原因，期货市场曾一度陷入紊乱状态。为了规范期货市场的交易行为，国务院及有关政府部门先后颁布了一系列法律法规。
但近年来，不少平台以“现货沥青、现货白银、现货黄金以及原油”等名义引诱投资者参与，究其实质是利用期货软件与人进行对赌。那么，这种行为在刑法上应当如何定性？笔者以“期货、对赌、刑事”为关键词，共计搜索案例50例，其中涉嫌罪名包括诈骗罪、非法经营罪、赌博罪、开设赌场罪以及合同诈骗罪。由此可见，对于该行为的定性，目前在司法实践中尚存在争议。
一、何谓非法期货交易
根据2012年修改后的《期货交易管理条例》相关规定，首先设立期货交易所要由国务院期货监督管理机构审批，其次期货交易应当在经国务院期货监督管理机构审批下设立的期货交易所、国务院批准的或者国务院期货监督管理机构批准的其他期货交易场所进行，最后“期货交易”是指采用公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动。换句话说，合法的期货交易需具备以下2个要素：（1）经主管部门审批成立；（2）采用公开的集中交易方式或经有关部门批准的其他方式。
那么，如何认定非法组织期货交易？结合《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》可知，非法期货交易包括非法组织期货交易活动和擅自从事期货业务等情形。认定商品现货市场非法组织期货交易活动应采取目的要件和形式要件相结合的方式。所谓“目的要件”，是指主要以标准化合约为交易对象，允许交易者以对冲平仓方式了结交易而不以实物交收为目的或者不必交割实物；所谓“形式要件”，需具备以下2个特征：（1）交易对象为标准化合约；（2）交易方式为集中交易。即非法期货交易就是指未经国家主管部门批准，不以实物交割为目的，而以标准化合约为交易对象进行集中交易的行为。
二、非法期货交易中的“对赌”行为如何定性
所谓“对赌”，是金融专业术语，指交易商将客户的指令全部都不实际执行，客户赚多少公司就亏多少，客户亏多少公司就赚多少。通俗来讲，就是客户与交易商之间进行的类似赌博性质的行为，一方赚钱一方就亏钱，交易商在此刻充当类似坐庄的角色，由客户自由决定买涨或者买跌，根据K线走势决定客户赢钱或者输钱。乍一听来，该行为似乎构成的是赌博罪，但目前的司法实践有不同的理解。
一
案例一：构成赌博罪
张某某赌博一审刑事判决书——（2016）闽0623刑初326号
公诉机关指控：
2015年6月份，被告人张某某与钟某共谋后，由张某某在杜某镇发展张某某1等人为下线，先后设立四个点销售“股指期货”，以股指期货大盘指数“沪深300”为标准，每手投注人民币300元，指数每变动一点输赢一倍，投注人员可押升也可押降，如押升，则从买入时到卖出时指数每升一点赢一倍，每降一点输一倍，如押降则相反。期间，被告人张某某指使被告人张某某1在各点负责管理现场并结算当天输赢，由钟某提供操盘手在各销售点负责电脑操盘，后招引投注人员到各点购买“股指期货”进行对赌交易，并在每天下午收盘后根据结算单与投注人员结账并从每手中抽利人民币300元后，再由被告人张某某跟钟某结算，输赢款项由钟某赚取或支付。
法院认为：
被告人张某某行为构成赌博罪。
二
案例二：构成非法经营罪
林某某非法经营罪一审刑事判决书——（2016）浙0604刑初510号
公诉机关指控：
自2014年10月，被告人林某某与他人共同成立濠瑄公司，后成为蓝某公司516号会员单位，利用蓝某公司的交易系统软件，开展白银、原油等交易业务。具体交易模式为：客户与濠瑄公司签订协议，并绑定银行卡后，在平台交易入金操作，选定交易产品与种类数量，以标准化合约方式进行双向买卖（即买涨买跌），以白银、原油等的即时报价为当前价格与濠瑄公司进行虚拟交易，客户只需投入一定比率的保证金即可交易全额商品，客户需缴纳固定比例的手续费、持仓延期费等，如交易出现亏损并达到一定比例时，在没追加保证金的情况下，将被强制平仓。中国证券监督管理委员会浙江监管局认定濠瑄公司行为涉嫌非法组织期货交易活动。
法院认为：
被告人林某某行为构成非法经营罪。
三
案例三：构成诈骗罪
韦某等人犯诈骗罪一审刑事判决书——（2015）绍新刑初字第597号
公诉机关指控：
2014年7月，被告人韦某、姚某某、张某某等共同出资成立XX有限公司，商定联系交易平台开发客户进行投资交易。之后，被告人姚某某通过广州XX投资管理公司联系介绍，成为湖南XX交易市场有限公司的会员单位；同年9月，通过深圳市XX投资发展有限公司联系介绍，成为宁夏XX商品交易中心有限公司的代理商，2015年1月，XX有限公司成为宁夏XX商品交易中心有限公司的会员单位。后被告人韦某等人招聘被告人王某甲等人，分别担任XX有限公司事业部的行情分析师、部门经理，又招聘谭某等人担任业务员，通过随机拨打电话，采用夸大客户收益、发送虚假盈利截图、谎称公司有专业分析师为客户指导等手段，引诱客户到平台进行投资交易。过程中，被告人韦某等人明知XX有限公司与客户之间经济利益对立，仍指使被告人王某甲等人采用冒充专业分析师、引导客户频繁操作、故意提供反向行情等方式，致使客户亏损，从而骗取他人投资款。
法院认为：
被告人潘某某行为构成诈骗罪。
三、案例对比与归纳
对比以上三个案例，我们不难发现，同样是对赌行为，却出现了三种截然不同的结果。经仔细研究后，笔者发现了三者之间的差别：
案例一：
（1）被告人张某某等人并未创设平台；（2）设立销售点，以“沪深300”为标准，引诱投注人员到各点购买“股指期货”进行对赌交易；
（3）投注人员可押升也可押降，指数每变动一点输赢一倍；
（4）张某某等人在每天下午收盘后根据结算单与投注人员结账并从每手中抽利。
案例二：
（1）濠瑄公司利用交易软件与客户进行交易；
（2）在客户选定交易产品与种类数量后，其以标准化合约方式进行双向买卖；（3）客户投入一定比率的保证金即可交易全额商品；
（4）进行对赌，而无实物交割；
（5）中国证券监督管理委员会浙江监管局出具的复函。
案例三：
（1）被告人韦某利用平台交易软件与客户进行交易；
（2）与客户进行对赌；
（3）在对赌过程中，采用冒充专业分析师、引导客户频繁操作、故意提供反向行情等方式。
综上所述，针对“对赌”行为的定性，笔者认为主要考虑2个要素：
（1）是否符合非法期货交易的特征；（2）是否采用了诈骗手段。如果符合非法期货交易的特征，则涉嫌非法经营罪，如果在这过程中还采用了诈骗手段，则构成诈骗罪。
四、笔者感悟
正如前文所提，非法期货交易需具备以下两个特征：（1）不以实物交割为目的；（2）以标准化合约为交易对象，采用集中交易的方式进行交易。
关于“不以实物交割为目的”，其实比较好理解，就是双方不以商品所有权的交换为目的，只是为了通过“买进卖出”等对冲平仓的方式来赚取差价。而所谓标准化合约，是指除价格、交货地点、交货时间等条款外，其他条款相对固定的合约。通俗来说，其实类似买卖合同。换句话说，就是将条款相对固定的“买卖合同”作为一个交易对象，利用买进卖出的方式，结束交易。而集中交易是指由现货市场安排众多买方、卖方集中在一起进行交易，并为促成交易提供各种设施及便利安排。其中，集中交易又细分为集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商机制等交易方式。
但笔者在仔细研究之后发现，不论是集合竞价、连续竞价，还是电子撮合和匿名交易，在这几种交易方式中，其实平台都是充当“组织者”的角色，其将买卖双方集中在平台上，由双方提供报价进行自由交易。
经过对非法期货交易的调研后，笔者了解到目前市场上涉及更多的集中交易方式是“做市商机制”。根据规定，所谓“做市商机制”是指具备一定实力和信誉的法人、其他经济组织等，不断向买卖双方提供报价，并按照自身提供的报价的付出资金或商品与之成交，从而为市场提供即时性和流动性，并通过买卖双方价差获取利润而形成的交易制度。
通俗来说，具备一定实力和信誉的法人向投资者进行双向报价后并在该价位上接受投资者的买卖要求，买卖双方不需等待交易对手出现，只要做市商出面承担交易对手方即可达成交易。也就是前文所称的平台与客户之间进行的“一对一”对赌行为。但鉴于一定实力和信誉的法人在认定上存在争议以及目前非法期货交易市场的行情，清理整顿各类交易场所部际联席会议办公室于2017年3月16日发布的《关于做好清理整顿各类交易场所“回头看”前期阶段有关工作的通知》中明确了另一种集中交易的方式——“分散式柜台交易”，其与“做市商机制”最主要的区别就是无需具备一定实力和信誉的法人，但究其实质就是会员与客户对赌，客户亏损即为会员盈利。
综上，笔者认为未经国家主管部门批准设立的企业在期货交易平台上与客户进行“对赌”行为构成非法经营罪。但同时，笔者认为该行为还危害了社会的管理秩序，故应当构成非法经营罪与赌博罪的想象竞合犯，故择一重处。
参考案例
中华人民共和国最高人民法院（2016)最高法民申1002号民事裁定书
律师简介
作者介绍：张莹莹律师
1、台州市律协辩论队成员，获得台州市第二届检律辩论大赛优秀辩手称号
2、黄岩区首届检律论辩大赛优秀辩手
3、黄岩区青年辩论赛十佳辩手
4、《禁止重复评价原则在刑事辩护实务中的适用探析——以交通肇事罪禁止重复评价原则为例》一文获得台州市律师理论与实务研讨会论文比赛一等奖、第七届浙江省律师论坛论文二等奖
