所谓帮助信息网络犯罪活动罪，是指明知他人利用信息网络实施犯罪，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的行为。
该罪名系《刑法修正案（九）》增设罪名。近年来网络犯罪呈高发态势，帮助信息网络犯罪活动罪成为愈发活跃的罪名。
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如图所示，该罪在入刑初期，相对较少，而随着时间的推移，尤其是2020年“断卡”行动在全国范围内的开展，该罪名呈现出了爆发式的增长。据调研显示（数据来源：裁判文书网），截止今日，该罪名的案件数量甚至达到了去年的近两倍之多。
针对帮助信息网络犯罪活动罪
如何开展辩护
针对如此高频的罪名，站在辩护角度，我们应如何实现有效辩护？经过调研现有公开的不起诉决定书，结合该罪名的构罪要件情况，同时选取典型案例，笔者对该罪名的辩点情况进行总结归纳，以期为实务问题探寻有效辩护途径。
（一）罪与非罪
1.主观“明知”的认定问题
从该罪的主观要件来看，帮助信息网络犯罪活动罪要求行为人在主观上系为明知他人利用信息网络实施犯罪。但，“明知”二字，究竟应当如何理解，现下司法实践仍存较大争议，而这恰是控辩双方的争议焦点之一。
要知道，主观“明知”需外化于行为予以证实，同时还要达到事实清楚、证据确实充分的证明标准，否则无法被认定为犯罪。
当然，为了更好的解决“明知”的问题，最高人民法院、最高人民检察院出台的《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件使用若干问题的解释》第十一条规定，为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助，具有下列情形之一的，可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，但是有相反证据的除外：
(一) 经监管部门告知后仍然实施有关行为的；
(二) 接到举报后不履行法定管理职责的；
(三) 交易价格或者方式明显异常的；
(四) 提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的；
(五) 频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的；
(六) 为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的；
(七) 其他足以认定行为人明知的情形。
即，在无法通过证据予以综合认定的情况之下，规定以推定的方法对行为人的主观进行了确定。
但是，值得注意的是，“明知”虽可推定，而主观心态却是个复杂的问题，存在伴随行为人的社会阅历、经验等不同的情况而出现不同的样态，故应当予以严格把握。这也是辩护人需要重点把握的内容。
案例一：南检二部刑不诉〔2021〕Z1号
被不起诉人王某通过其丈夫苏某某（另案处理）将其申办的农业银行卡及配套的网银U盾、关联的手机卡以2000元的价格卖给刘某某（现在逃）。后该卡被用于从事违法犯罪活动，账户的涉案流水达598394.82元。经查证李某等10名被害人被诈骗的钱款中转入被不起诉人王某在农业银行开设的账号的共计67299元。
后检察机关认定，现有证据不足以证实被不起诉人王某明知他人利用信息网络实施犯罪而提供银行卡进行支付结算。故以事实不清、证据不足，对王某作出不起诉决定。
可见，虽然对于主观“明知”，司法解释进行了推定，但是实践中仍有不少因“明知”证据不足而予以不起诉的情况。因此，针对帮助信息网络犯罪活动罪，辩护人第一要务是分析行为人的“明知”情况，充分把握“明知”的认定规则，以期实现有效辩护。
2.上游犯罪未查实，现有证据无法证明为犯罪提供相关帮助
从该罪的客观要件来看，帮助信息网络犯罪活动罪要求行为人为上游犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助行为。
即，帮助信息网络犯罪活动罪以被帮助者利用信息网络实施犯罪为前提，二者之间存在一定的依附性。
当然，依附性须达到何种的程度，在理论与司法实践中存在一定的争议。但，在未查实行为人的行为与上游犯罪相关且无法证明行为人是为上游犯罪提供上述帮助行为时，无法认定构成犯罪。
案例二：梨检一部刑不诉〔2021〕18号
宁某某告知被不起诉人郑某某办理银行卡和U盾可以出售获利，被不起诉人郑某某办理了三张银行卡卖给被告人宁尚峰，非法获利人民币1，000元。
检察机关在审查并退回补充侦查后认定，被不起诉人郑某某办理三张银行卡内的结算资金均未查到上游犯罪，现有证据不能证明这三张银行卡是用于为犯罪提供支付结算帮助。故以事实不清、证据不足，对郑某某作出不起诉决定。
可见，在上游犯罪未查证属实，现有证据无法证明行为人为被帮助者实施上述帮助行为的情况下，该罪当然无法成立。
3.上游犯罪已查实，但行为人的行为未达“情节严重”
不得不提的是，该罪名系以“情节严重”为构罪要件。
而关于入罪标准，相关司法解释也予以明确：
(一) 为三个以上对象提供帮助的；
(二) 支付结算金额二十万元以上的；
(三) 以投放广告等方式提供资金五万元以上的；
(四) 违法所得一万元以上的；
(五) 二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又帮助信息网络犯罪活动的；
(六) 被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的；
(七) 其他情节严重的情形。
即，本罪非行为犯，需“情节严重”方构罪。
案例三：中检刑刑不诉〔2019〕1号
陈某某为赚取转发广告的佣金，加入一微信广告接单群，接受广告任务后，全然不理会广告内容的真伪合法与否，用自己的两个微信号在朋友圈内发布赌博、诈骗类广告，并发布虚假的引诱性评论。陈的微信好友朱某某看到陈发布的广告和评论后信以为真，被广告上QQ号码的操作人员以“刷单返利”的方式诈骗2500元。现查明，陈某某累计为实施赌博、诈骗等违法犯罪活动发布信息1500余条，每条信息受众可达6700余人，陈共获利3000余元。
检察机关认为，帮助信息网络犯罪活动罪是指明知他人利用信息网络实施犯罪而提供支持或帮助，情节严重的行为，需以上游犯罪成立为前提。现有证据仅能证实陈某某发布的广告导致一名被害人被骗2500元，未达到诈骗罪追诉标准，不足以证实陈某某帮助信息网络犯罪活动情节严重，不符合起诉条件。
可见，辩护人除了需要注意主观“明知”、上游犯罪是否查证属实以外，还需关注行为人的情节问题。
（二）罪轻辩护
在厘清构罪与否后，针对构罪案件，辩护人需把握量刑情节问题。那么，究竟该罪名，检察机关在哪些情形下可以作出不起诉决定呢？笔者同样在经过调研后进行了归纳，具体如下：
1.存在坦白、认罪认罚、自首/退赃/立功/谅解/初犯等情形
案例四：云检刑不诉〔2021〕203号
徐某某办理银行卡后将该张银行卡以人民币1000元价格贩卖给他人用于网络诈骗犯罪。后该张银行卡被冻结又解冻后，徐某将卡内余额人民币10000元取出自用。现查实，该银行卡涉及多名受害人被诈骗金额共计人民币75000元。
检察机关认为，徐某某系初犯、偶犯、自愿认罪认罚、主动退赃，犯罪情节轻微，故对其作出不起诉决定。
2.系在校大学生，初犯，且认罪认罚
案例五：商睢二部刑不诉〔2021〕Z3号
被不起诉人李某甲自2021年1月12日至1月20日期间，组织他人办理四十余张手机卡出售给上线杜某某，由杜某某转售给李某乙和尚某某使用，被告人李某甲非法所得4300余元。
检察机关认为，被告人李某甲系在校大学生，且认罪认罚，并已签署了认罪认罚具结书。初犯、偶犯，且具有认罪认罚，故对其作出不起诉决定。
3.参与时间较短，且在其中起次要作用
案例六：荔检公刑不诉〔2020〕4号
黄某某通过谢某某先后组建7个同舟会微信社群和2个同舟会QQ社群，社群成员以每人支付158元的方式入群，群内客服人员为社群成员提供交易担保、中介、发布供求信息等服务，大量不法分子通过上述社群共享新型电信诈骗犯罪技术、买卖手机流量卡、境内外实名微信、定向人群好友数据、诈骗话术脚本等实施违法犯罪行为。
检察机关认为，因被不起诉人加入时间较短，且在共同犯罪中起次要作用，故认定情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪，作出不起诉决定。
笔者寄语
其实，除了构罪与否、量刑轻重等问题，针对此类案件，辩护人还可以进行定性辩护。针对此类案件，如何界分此罪与彼罪，现下司法实践仍存争议，而罪与罪之间的量刑轻重却明显不同。一旦被定性为上游犯罪如诈骗、开设赌场等罪名，则量刑上可能较帮助信息网络犯罪活动罪要重许多。
因此，如何厘清罪名，避免行为人陷入重罪困境同样是辩护人的辩护重点。
作者简介
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张莹莹
浙江天讼律师事务所刑事部副主任
联系方式：15057601068
1、黄岩区首届检律论辩大赛优秀辩手；
2、黄岩区青年辩论赛十佳辩手；
3、台州市律协辩论队成员，获得台州市第二届检律论辩大赛优秀辩手称号；
4、台州市第三届检律论辩大赛十佳辩手；
5、台州市第三届检律论辩大赛团体二等奖；
6、被评为2020年度椒江区法律服务工作先进个人；
7、《禁止重复评价原则在刑事辩护实务中的适用探析——以交通肇事罪禁止重复评价原则为例》一文获得台州市律师理论与实务研讨会论文比赛一等奖、第七届浙江省律师论坛论文二等奖
8、《以“正当法律程序”原则为逻辑起点构筑企业家刑事法律风险的防火墙——关于一起行刑交叉案件的思考》一文获得台州市律师协会优秀论文研讨会一等奖、第八届浙江律师论坛二等奖
9、《限制加重原则下的“隐形估堆量刑”——浅析《刑法》第六十九条中的“酌情”的考量因素》一文获得台州市律师协会优秀论文研讨会二等奖
10、《论保障企业复工复产背景下地方性合规规范的构建》一文获得台州市律师理论与实务研讨会论文比赛二等奖
11、《重大公共卫生事件的刑法规制——以新冠疫情重大公共卫生事件为视角》一文获得台州市律师理论与实务研讨会论文比赛二等奖
