天讼讲堂

第七期

所属分类:天讼讲堂发布时间:2021-08-19

贷款业务中的刑事风险防范及刑民交叉问题处理

2016年9月9日下午,“天讼讲堂”第七期在浙江天讼律师事务所内如期举办。本次沙龙活动,在王晓辉律师率领的浙江金道律师事务所刑事团队的参与下圆满结束。本次沙龙由天讼所培训部主任庄慧杰主持,参加沙龙的人员有台州市人大法工委立法处马英杰处长,台州银行、中信银行、浦发银行、永兴村镇银行等各银行代表以及台州律师同仁。

王晓辉律师开门见山的点出目前贷款业务犯罪越来越多,在银行的推动下,国家开始关注这方面的立法。针对贷款犯罪问题,郭越鸣律师、袁昕炜律师以及陈士松律师将从不同的视角展开今天的交流。

《骗取贷款罪实务疑难问题解析》——郭越鸣 (华东政法大学法律硕士,前资深检察官,杭州师范大学钱江学院兼职教师,杭州市社科普及理论宣讲团成员,《人民禁毒》杂志专家律师团成员)

郭跃鸣律师围绕《骗取贷款罪实务疑难问题解析》这一主旨,从骗贷方的角度出发阐述了以下五方面的要点:

一、骗取贷款罪主观方面的疑难问题:结合相关案例,指出主观方面要求故意而不以非法占有为目的。

二、骗取贷款罪主体方面的疑难问题:(一)单位犯罪问题。贷款犯罪这块涉及单位犯罪的有两种结果:1、未以单位犯罪起诉的,按单位犯罪处理。法院认为属于单位犯罪,但公诉机关未作出指控的,只对被告人作出处理,但辩护人所提系单位犯罪的辩护意见予以采纳;2、不按照单位犯罪处理。法院认为被告人的犯罪行为未体现单位意志、利益也非归单位的,不应认定为单位犯罪。(二)如何认定骗取贷款的共犯。《纪要》(什么纪要)规定,担保人明知他人实施骗取贷款、票据承兑、金融票证行为而为其提供虚假担保的,可作为共同犯罪处理。这里的提供虚假担保包括:1、出具虚假质押证明;2、共同护保;3、其他帮助行为。(三)银行职员参与其中的犯罪定性问题。可能涉及两种罪名:1、违法发放贷款罪,即法院认为被告人作为银行工作人员,明知申贷人不符合贷款条件,仍发放贷款,其行为构成违法发放贷款罪;2、非国家工作人员受贿罪,即法院认为被告人身为公司职员(即银行职员),利用职务上的便利,索取他人财物,数额巨大,其行为构成非国家工作人员受贿罪。

三、骗取贷款罪客观方面的疑难问题:(一)如何定义骗取贷款中的“欺骗手段”?根据《纪要》相关规定,这里的欺骗手段包括:1、虚假的资信证明;2、虚假的资金用途;3、虚假的抵押物价值等导致银行或者其他金融机构高估其资信现状的方式。(二)如何认定损失数额和骗贷数额?《纪要》规定:直接经济损失应限定为侦查机关立案时逾期未偿还银行或者其他金融机构的信贷资金,其中关于骗贷数额的确定——保证金以及存单质押部分不予扣除。(三)如何认定骗取贷款犯罪中的偿还方式?根据《纪要》相关规定,偿还方式包括以下3种:1、自己偿还;2、他人代为偿还;3、担保人偿还。(四)如何认定“其他严重情节”?未给银行或者其他金融机构造成直接经济损失是否需要追究刑事责任?法院认为被告人使用虚假的购销合同和虚开的增值税专用发票,骗取银行承兑,虽然在案发后已经归还,未造成金融机构的实际损失,但其多次骗取银行承兑且数额巨大,符合情节特别严重之情形,故构成骗取票据承兑罪。

四、骗取贷款罪罪与非罪方面的疑难问题。(一)提供反担保的行为如何定性?提供反担保的行为属于民事法律纠纷,不应认定为刑事案件;(二)短期违反贷款合同约定出借他人如何定性?不构成骗取贷款诈骗罪。

五、骗取贷款罪的其他方面的疑难问题:(一)骗取小额贷款公司贷款罪名认定:可能涉及合同诈骗罪或者诈骗罪;(二)担保方代为偿还贷款后的法律适用:骗取被害人提供担保以及提供虚假的证明文件的方式骗取贷款,最终导致被害人和金融机构承担数额特别巨大的损失,其行为构成合同诈骗罪;(三)银行工作人员有过错不作为被告人从轻处罚的理由:放贷前已对申请贷款的资料进行了形式审查,即已尽到了基本的审慎义务,不能因其未发现骗取行为而认定有过错,且即使贷前审查不严亦不能作为对被告单位及被告人从轻处罚的理由。

听完郭跃鸣律师演讲,王晓辉律师说引发他对这个问题的几点思考:1、共犯问题,担保方是否可能会构成共犯?2、骗贷方与放贷方是否可能构成骗取贷款诈骗罪的共犯?根据放贷方参与程度划分为共犯或违法发放贷款罪;3、骗取小额贷款公司是否能够认定为骗取银行贷款?

《违法发放贷款之法律适用和风险防范》——袁昕炜(西南政法大学法学学士,中国政法大学法学硕士(在职),司法行政机关工作多年)

从银行的角度出发,袁昕炜律师针对贷款诈骗做了以下几点的概括:

一、违法放贷犯罪的背景及原因分析。目前银行业犯罪形势较为严峻,违法放贷数量不断增加,其主要原因有几下几点:(一)宏观原因——经济下行的压力;(二)中观原因——人才供给不足和同业竞争压力;(三)微观原因——道德风险失控和金融中介腐蚀。

二、违法放贷犯罪的罪名及构成解析。通过国家规定、主观认定、损失鉴定、审查义务以及法律适用五个方面解析罪名。(一)国家规定 《刑法》明确规定:本法所称违反国家规定,是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。(二)主观认定 目前通说认为,主观罪过必须是“明知”,但对造成贷款损失的主观罪过可以存在故意和过失两种情况。(三)损失鉴定 根据《贷款通则》、《不良贷款认定暂行办法》等规定,不良贷款分为逾期贷款、呆滞贷款和呆账贷款。目前认定认定类型包括呆滞贷款和呆账贷款。结合《纪要》可知,认定的时间是在立案时。(四)审查义务 根据《商业银行法》相关规定,商业银行贷款应当对借款人的借款用途、偿还能力、还款方式等情况进行严格审查。这里的“严格审查”有两种标准:1、通过部门规章及银行内部操作规程加以细化;2、根据工作人员的一般审核流程及必要程序等进行操作;(五)法律适用 1、犯罪类型:(1)内外勾结套取银行贷款;(2)关键事实调查流于形式;(3)明知主体虚假违规放贷;(4)虚假担保调查管理失职;(5)充当资金掮客谋取私利。2、与骗取贷款罪的关系:(1)有骗取贷款不一定存在违法放贷,其不是对合犯,但存在一定的对河关系;(2)违法放贷和骗取贷款罪刑设置不均衡;(3)金融机构工作人员不能成立共犯,因为没有法律适用的依据。

三、违法放贷犯罪的辩护及风险提示。(一)风险提示之一,三道红线:1、程序调查义务可以通过面对面签谈、上门走访以及双人调查等形式实现;2、材料收集义务包括核对原件、形式完备以及材料齐全;3、严格审查义务包括:层层审批以及综合判断。(二)风险提示之二,四个风险点:1、摸清借款人资信情况;2、摸清借款人财务状况;3、摸清企业关联状况;4、摸清担保真实情况。(三)风险提示之三,五个防范点:1、形式完备;2、减少损失;3、实事求是;4、善于借力;5、早请律师。(四)风险提示之四,三大措施:1、管人——要重视激励机制和职业伦理机制建设;2、管制度——尽可能的减少薄弱环节和风险点;3、管监督——保证各项制度落实到位。

此外,袁昕炜律师就“以贷还贷”、“首付贷”以及小额贷款公司等展开探讨。

针对袁昕炜律师的发言,王晓辉律师做了点评,并指出以下两点:1、骗贷与违贷属于易发案件。辩护律师通过从轻或者减轻情节可以为当事人争取缓刑;2、银行工作人员涉嫌违贷时,银行方的审查义务与发放结果的责任不清,因果关系不清。

《企业融资过程中的刑民交叉问题及处理路径》——陈士松(浙江大学刑法学硕士,美国波士顿大学美国法硕士,浙江大学光华法学院实务导师,杭州欧美同学会理事,杭州律师协会刑法专业委员会委员,浙江大学互联网刑事法律研究中心研究员)

从企业角度出发,围绕贷款问题,结合相关案例,陈士松律师提出两点:

一、集资诈骗案件中的担保问题解析。(一)独立担保有效性的问题。最高法院观点:独立担保只能在国际商事交易中使用。(二)与担保有关的重要法律规定、司法解释。《合同法》规定的5种无效合同、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)》规定,“强制性规定”是指效力性强制性规定以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件的解释》。(三)担保人的过错责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条的规定,主合同无效而导致担保合同无效,担保人无过错的,担保人不承担民事责任;担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

二、公司法定代表人违法提供担保的路径处理:1、伪造公司印章罪非身份犯;2、结合《公司法》相关规定,公司法定代表人对公司具有忠实义务。根据以上两点可以得出,在公司法定代表人违法提供担保时,可以通过立案的方式达到脱保的目的。

互动环节

发言结束后,庄慧杰主任就银行工作人员反映的问题做了一个归纳:1、审理案件是否一定要先刑后民?2、构成骗取贷款罪时,是否一定脱保?担保人不脱保的话,需要承担多少责任?

陈士松律师就第一个问题进行解答:审理案件涉及刑事案件时,主要看涉及的法律关系。如果是同一法律关系的,需要移送检察机关;如果不是同一法律关系的,则不需要移送。

卢华富主任针对第二个问题进行解答:这个需要考虑两个问题:1、因果关系的问题;2、其目的是为了骗取贷款还是为了骗取贷款人。因此,不一定脱保,可能全部承担,也可能承担三分之一。

活动的最后,马英杰处长就本次活动做了总结,且对浙江金道律师事务所刑事团队给予了高度的肯定。

本次沙龙活动因内容的新颖性以及实用性获得大家的一致好评,也为刑事律师的辩护角度拓展了新思维。