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企业合规的事中困境丨以现行第三方监管机制为视角

发布人:浙江天讼律师事务所 发布时间:05-13 12:03

摘要:

     第三方监管机制是企业合规制度中至关重要的一环,从去年开始,检察机关从理论和实践上对其进行了诸多探索,但各地目前推行的第三方监管或多或少都存在一些问题,对实践中合规的推行带来了不小的阻碍。本文对现行第三方监管机制从制度本身出发,并从企业、监管人、检察院三个方面进行具体分析,发现由检察院主导的事中合规的第三方监管存在天然缺陷。并最终得出结论,合规制度要有效运行,检察院应该进一步放开限制,使监管人真正独立,并从事前合规入手推行合规体系的建设。


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什么是第三方监管机制


     “企业合规第三方监管机制”是指检察机关在办理涉企犯罪案件时,对符合企业合规改革试点适用条件的,交由第三方监管机制管理委员会选任组成的第三方监管组织,对涉案企业的合规承诺进行调查、评估、监督和考察。考察结果作为检察机关依法处理案件的重要参考。

     去年年末,最高检法律政策研究室组成工作专班,围绕企业合规第三方监管机制的工作原则、适用条件和具体程序等重要问题开展研究论证,起草相关指导意见稿,提出具体意见。2021年3月,最高检启动了第二期企业合规改革试点工作,据最高检发布的文章显示,“牵头研究起草企业合规第三方监管机制建设指导意见,推动建立国家层面的企业合规第三方监管机制”,将会是第二期企业合规改革试点中的一大工作重点。


02

现行第三方监管机制模式


     目前实践中已有不少检察院就第三方监管机制进行了不同的探索,如深圳宝安区的独立监控人,舟山岱山县的合规监督员,上海市金山区的第三方监管人等。其中,上海市金山区第三方监管机制是在总结各地经验上近期完善发布,因此本文以金山区为例进行介绍。

     金山区检察院与区司法局共同开展对第三方监管人的选任和管理,明确第三方监管人为受检察机关委托的律师事务所,区检察院同相关单位建立企业合规监管委员会,对第三方监管人进行指导和监督,评估其履职情况,并处理解决相关争议问题,第三方监管人主要负责协助检察院调查、监督企业合规计划执行,并出具阶段性书面监管报告。

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      从官方公布的一些案例可以看到 ,在实践探索中检察机关已积累了一定经验,取得了一定的成果,但是另一方面,对目前检察机关公布的文件进行分析,现行的第三方监管机制仍然存在很多不足,如监管人的选取、地位、权力及监管最终要达成的目标,与打击犯罪之间的平衡等等问题。第三方监管机制仍然需要进行进一步的修改和完善。


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现行第三方监管机制存在的问题


     当前企业合规的首要目标是在打击犯罪和经济发展之中取得一个平衡点,即避免刑法或和行政处罚对民营企业造成过大伤害,造成企业破产,员工失业等社会问题。可以明确一点,对符合条件的企业进行监管,必然要满足的一个目标便是监管完成后企业仍然能持续运营发展,做合规监管绝对不能把企业做“死”。

     实践中,如何处理打击犯罪和企业生存之间的关系是检察院的一个难点,对检察院来说,如果要把保证企业后续发展作为一个任务指标实在是太过于强人所难,但忽视这一点又与合规的目标不符。从现行情况来说,检察院最终还是选择只管监管,不管后续风险,交由企业自身解决,也即只负责“刹车”,不负责之后的“动能”。在实践中,现行监管机制对于企业、监管人、检察院也都产生了一定的问题。


(一)  企业不适应现行监管体制


     在目前的监管机制中,第三方监管人受检察院委托指派,对于企业来说,监管人与检察院是一体的,其从心理上很难相信监管人的独立和接受监管人。而这种不信任也势必会对企业接下来进行的合规造成影响,如果监管人不能看到真实的一面,企业像面对政府部门检察工作一样对待监管人,那么合规效果必然大打折扣。另一方面,从目前情况来看,企业特别是中小型企业在做合规时主要抱有的还是一种完成不起诉任务的心态,对于建立完善的合规体系并没有太大兴趣,这样的情况下更难以让其配合监管人。

     之后很可能造成这样一种局面,做合规时对于监管人要求企业表现的有求必应,百般配合,不起诉后企业继续“我行我素”,“一夜回到合规前”。最后,对有些企业来说,完成合规后其可能会发生业务方向的重大改变,检察院只能做到要求整改,并不替企业承担风险,可能会发生合规后原有业务无法继续的情况,这对企业来说,无异于倒闭破产,一切都要重头开始,而这也与合规本身的目标背道而驰。


(二)  现行制度需要不断有新监管人加入


     从目前各地检察院实施的制度来看,如深圳宝安区的独立监管人,舟山岱山县的合规监督员,上海金山区的第三方监管人,其都已运行并取得了一定效果,看起来在进行完善后未来推广也不存在什么问题。但笔者认为这其中暗藏一个极大的问题,如不解决很可能会造成未来监管制度难以有效的长久运行。


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     目前,为了保证监管人的公正,各地采取的做法都是不允许企业和监管人存在利益关系,具体包括监管人不得接受企业支付报酬雇佣,不得与企业存在服务关系等。

     如此一来,对律师等监管人支付报酬的对象就变成了检察机关,即费用由国家财政来出,这种模式下,检察机关必然不可能对监管人支付过高报酬,以免对财政造成过大负担,这种模式下,对于律师来说,付出相同的时间精力,办案子带来的回报可能会远高于合规,那么律师就会缺少做合规业务的动力。针对这种问题,部分检察机关在实践之中也有进行一定考虑,提出了合规团队可以存在第三方监管团队与企业自行聘请合规团队两种,有条件的监管人可以在做第三方监管人累积一定经验后转去做企业自身聘请的合规团队,帮助企业建立合规体系,并收取企业报酬。


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     然而,这样的模式同样存在很大的问题,一方面在于如何解决企业合规的积极性,即为何企业会愿意外聘自己的合规团队,当然,如果后续建立起相应的刑事激励制度,行政激励制度及配套各类合规后的优惠政策或许能解决这个问题,但是另一方面,更为严重的是,一旦实施这样的制度,面临的将是最终第三方监管人“无人可用”的局面。前期加入的第三方监管人一旦累积经验后便会不再做检察院的监管,而是转去做具有更高回报的企业自聘的合规团队,对律师来说,第三方监管做的越多损失就越多,律师做第三方监管往往付出与回报不成正比更面临损失客户的危险(规定要求第三方监管人监管后两年内不得与企业发生有偿业务往来)。那么这个制度想要进行下去,就必然要求不断有新的监管人加入。


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     这种模式下笔者认为最终会导致两个结果,一是第三方监管人没办法形成成熟体系,有经验做的好的人全部离开了,留下的都是新手或者水平不行的,这种情况下的第三方监管是很难保证有效的监管质量的,另一方面,第三方监管制度最终会无法运行,律师事务所看起来很多,按照今年1月份司法部透露的数据,全国律师人数已突破51万,律师事务所达3.4万多家,但是这和上千万数量的民企比起来就显得捉襟见肘了,同时,这3.4万家律师事务所不是所有所都能胜任监管人工作的,目前各地检察机关要求的监管人都需要满足一定条件,其中一个普遍适用的条件就为要求报名入选监管人库的律所要有专职律师五人及以上,从事相关法律服务业务两年以上,而这样简单的条件都又会削掉起码一大半以上的律师事务所。最终能满足条件去当检察机关第三方监管人的律师事务所其实是十分有限的,在上述模式下,律所都选择做完第三方监管人后转去做企业合规团队,那么检察院在该制度推行几年后便会面临“无人可用”的局面,第三方监管制度也可能会随之“破产”。


(三)  检察院合规会变为机械合规


     对于检察院来说,现行的合规制度属于不断妥协的产物,国外推行的企业合规主要针对超大型企业,很多经验放之国内的中小型企业并不适用,而目前我国恰恰多为中小型企业容易发生犯罪,我国目前推行的合规制度也以面向中小型企业为主,为了适应我国国情,合规制度的标准和模式就必须重新构建,对中小型企业的合规建设标准也不能太高,很多时候需要以专项合规代替全面合规。

     同时,检察院日常任务已极其繁重,合规任务对于检察机关的工作人员来说很难再有时间和精力去具体实施,因此,虽然目前的企业合规由检察院进行主导,但一旦推行检察院难以负责具体合规开展,这也是为何需要引入第三方监管机制的原因。

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     而且实践中还可能存在一个问题,越是经济发达地区企业数量就越多,而这些地区的检察院就要承担更多的任务,有可能之后会变为有些地区检察院案子本来不多,一年也做不了几件合规,而经济发达地区的检察院日常办案量就十分繁重再加上数量众多的合规,其可能会被压的不堪重负。后续合规推广中为了解决这种问题,检察院极大可能会制作常见风险点汇总,行业风险点汇总等模板体系,要求企业直接对照模板进行整改就好,以便减轻工作量,笔者认为这种模式极易造成“机械合规”,在这种模式下,第三方监管人会变得可有可无,企业对照模板整改,检察院简单快速审核即可,这样做出的合规完全属于完成任务,以换得检察院不起诉,企业没有真正想要合规的心态,一旦合规完成企业有很大可能过一段时间后就偷偷恢复原状,以便省事和减少负担,检察院难有精力和时间长效监管。

     笔者认为,有效合规必须是从制度上进行改变,并加以时间考验,这样的合规不可能是简单的模板化整改就可以建立的,必须要靠第三方监管人深入调研,深度分析,针对不同企业的模式和特点专门定制,而目前检察院推行的合规到最后极大可能会变为简单的机械合规,仅仅为合规而合规。


04

企业合规需要什么样的监管人


     合规要保证完成后企业能持续运营发展,那么理想情况下,第三方监管人就不能只是简单的告诉企业什么不能做,而要更进一步去引导帮助企业选择替代方案。

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     当然,在实践中,不是所有问题都能找到替代方案解决,而且寻找替代方案也要求第三方监管人团队必须有多行业人才或复合型人才,对于不同领域都有一定的实务经验,才能进行替代方案的寻找,很多情况下第三方监管人或许也没有办法为企业制订一个完美的方案,使企业合规后不受到任何利益损失,但是这不代表着监管人只需要照本宣科完成检察院的任务即可,就如现在的律师行业一样,在专业化律师眼中,总会不断去研究手中案子的辨点,去寻找各种可能,深挖细节,对于监管人其实也一样,做一个企业的合规就相当于办一件案子,监管人或许没有办法达成完美的结果,但在这一过程中应尽可能地帮助企业想办法,使合规对企业经营造成的影响降到最少,使合规方案与企业进行最佳匹配,这样也算是完成了自己的任务,因此,对监管人来说,技术和专业的不断提升才是立身之本,企业也需要专业的监管人员帮助自己,同时监管人员也需要尽可能使企业打消顾虑,愿意相信自己,配合自己。

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     但如前文所言,目前检察院主导下建立的第三方监管机制,很难达到这样的效果,笔者认为,若使合规制度具有可持续性,检察机关应尽量学会放权,不应直接插手具体监管过程,只需负责最后进行考核即可,同时,想要保证监管人的独立和公正,不需要一刀切限制死企业不能向监管人支付费用和之后不能存在利益关系,可以通过成立合规监管人协会等方式,由企业支付费用给协会,再由协会付费给具体的监管人,以使监管人可以获得与其服务相匹配的报酬,以便提高监管人积极性,保证监管人服务质量,协会可以依据具体工作量设置相应的指导价格,如果费用对企业造成严重负担则可以考虑由财政进行一定补贴,在雇佣关系上,更可直接承认由企业雇佣监管人,企业与监管人存在利益关系不代表监管人就会在合规中舞弊,西方国家目前实行的合规制度多也为由企业聘请合规监管人,检察机关只需要把握好考核一关即可,不看过程,结果说话。       同时建立追责制度,对于合规整改后再次犯罪的企业,调查发现在之前的监管过程中监管人存在违规行为对监管人进行相应的处罚,完善的追责制度即可形成对监管人有效的威慑力。检察机关只负责考核+追责也可大大减轻其工作量,监管人在这类模式下有足够报酬也愿意长久担任,而企业也可最大化的保证自己平稳运营。


05

结语


     从去年来,合规已经是一个被炒的非常火热的概念,各地检察院快速探索,各地律所也纷纷举办讲座,推广概念,打算将之作为日后一个新的业务增长点。然而,如果按照目前的态势发展,合规业务一定会是“理想很丰满,现实很骨感”,由于缺少具体对外公开的规范文件,律所目前进行的合规宣传并没有和检察院进行的合规形成密切关联,但之后合规业务的推广一定又是以检察院为主的,大部分企业也只会为有检察院背书的合规买单。所以,在检察院没有定下最终的合规方案前,律所自己研究的合规业务开展很可能只是白费功夫。

     因此,在当前情况下,有条件的律所要积极争取和检察院合作,实践理解检察院合规运作模式,而对于当地检察院还没有进行合规探索的律所来说,最有意义的研究就是政策导向,去把握大致的一个方向,为之后具体做检察院合规积累经验。

     但检察院目前实行的第三方监管又存在非常明显的问题,如果之后真的照此推行可能难以长久。合规的特别魅力在于其将国家原本需要承担的管理责任转移给了社会和私人,它体现了刑法领域中一种由外部规制向内部自我管理转移的趋势,国家在这一过程中减轻了自身负担和有效节约了司法资源,但义务的减少必须伴随对权力的放弃,不能只将责任转移而不将权力一并转移。如果想要合规真的发挥出活力和生命力,国家应该从立法层面上对事前合规进行规定,并且司法层面上不主动干涉具体实施,而是交由企业和律所探索出最符合自身实际的道路。“企业合规”,最终还是要靠企业和社会。


作者简介

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卢华富 


浙江天讼律师事务所主任

联系方式:18605760011


      浙江省律师协会理事,台州市律师协会常务理事、业务指导与培训委员会主任、刑事专业委员会主任,受邀担任台州市人民政府法律顾问,台州市公安局法律顾问与民警维权顾问团成员,台州市公安局党风政风警风监督员,台州市人民警察学校外聘教官,浙江省公安厅高速公路交警总队台州支队法律顾问、监督员,中共台州市椒江区政法委监督员,台州市广播电视大学特聘导师等职务。

     曾获浙江省优秀律师、浙江省优秀专业(刑事类)律师、浙江省公共法律服务体系建设先进个人、浙江省律师协会新《刑事诉讼法》宣讲活动先进个人、台州市优秀律师、台州市司法行政先进个人等荣誉称号。

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任彦同       浙江天讼律师事务所


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